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    用工单位在劳务派遣与服务外包中的风险及防控
    2016-01-19 10:02:44   来源:汇智人力资源   评论:0 点击:

     摘要
        随着经济的发展和劳动人事制度改革的深入,劳务派遣和服务外包这两种新的用工方式在我国快速的发展。但随着法律管控越来越严格,劳务派遣的灵活度正逐渐降低。因此,服务外包越来越受青睐。但是,《劳动合同法》对“服务外包”这一概念没有明确规定,在实务操作中存在很大的法律风险,特别是对用工单位,法律风险更大。
     
        案情介绍
     
        “服务外包”变身“事实劳动关系”
        某公司(以下称“甲公司”)与某租车公司(以下称“乙公司”)签订了一份《驾驶服务协议》,该协议约定甲公司聘请乙公司为甲方提供驾驶员服务,乙公司指定驾驶员王某为甲公司专职驾驶员,该协议约定了试用期、基本服务费、工作时间与加班费、费用结算和其他事项。在履行合同的过程中,王某做好用车记录、并按月向甲方财务结算费用。合同到期后,甲公司决定不再续订服务合同,便通知乙公司、王某终止合同。后王某提起了劳动仲裁,认为其与甲公司建立了劳动关系,要求甲公司缴纳社保、支付未签劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金等。本案争议焦点是王某与甲公司系服务关系还是劳动关系?王某坚称甲公司与乙公司所签订的服务外包协议是虚假的,自己毫不知情。自己为甲公司提供劳动,与甲公司存在劳动关系。甲公司坚持认为,王某是乙公司员工,基于《驾驶服务协议》的约定,由乙公司派到甲公司提供服务,仲裁认为,王某不是甲公司员工,驳回了王某的仲裁请求。王某起诉至法院,一审法院认为,甲公司与乙公司的所签订的《驾驶服务协议》真实有效,甲公司提供的证据可以证明王某对该驾驶服务合同约定认可,并自愿履行。但是,乙公司仅将王某排至甲公司提供驾驶服务,并没有提供其他服务,也不能证明对王某进行了日常管理,实质上乙公司向甲公司提供的仅为王某的劳务,这种雇佣与用工相分离的模式更符合劳务派遣的特点,因此,甲公司、乙公司与王某之间通过驾驶服务合同确定的实际为劳务派遣关系。同时,由于乙公司没有劳动派遣的资质,为无效派遣。甲公司对王某直接用工,已形成了事实劳动关系。判决甲公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金及十三薪,且乙公司承担连带责任。甲公司与王某皆提起上诉。
      二审法院认为,劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定,甲公司具备合法的用工主体资格,王某为甲公司提供了有偿劳动,服从甲公司的管理,虽然双方未签书面的劳动合同,但从双方地位上的非平等性及隶属程度上来看,双方之间已形成了事实上的劳动关系。虽然甲公司和乙公司主张系服务外包关系,但是从现有证据无法得出王某与乙公司存在劳动关系的结论。二审法院认为虽然甲乙之间存在《驾驶服务协议》,但是用人单位客观上的行为更类似于劳动派遣。综上,二审法院认为甲公司与王某之间基于实际用工关系形成劳动关系,甲公司与乙公司签订的服务协议名为服务外包关系,实为劳务派遣关系。甲公司与乙公司通过这种无效劳务派遣的方式,实际上打破了劳动关系的稳定性,逃避了签订劳动合同、缴纳社会保险及支付经济补偿金等用人单位应负的法律责任,因此对于在用工过程中给王某造成的损失,甲公司与乙公司应承担连带赔偿责任。最终二审法院驳回了王某上诉请求,维持一审的判决。
    案件分析
        本案中关键问题为甲公司与王某之间是否存在事实劳动关系以及甲公司与乙公司的《驾驶服务协议》性质的认定。
      有关甲公司与王某之间事实劳动关系认定,需要考虑以下几个因素:用工单位是否对劳动者进行了管理、指挥或者监督,用工单位是否向劳动者提供基本劳动条件,有无向劳动这支付劳动报酬等因素综合进行考虑。在认定这个事实的标准上,法院一般会基于工作场所、劳动者日常工作安排、考勤记录等客观证据加以认定,且在用工单位没有足够相反证据推翻该管理、指挥或者监督的事实认定情况下,法院一般会作出有利于劳动者的事实认定。
      有关甲公司与乙公司《驾驶服务协议》的性质认定,需要注意以下这个问题:服务外包并不是《劳动合同法》上的概念,从性质上其是一种民事合同,适用《合同法》的规定。然而,仅仅只有《驾驶服务协议》是不够的,法院在认定事实上更注重的是看客观行为。若一方的客观行为更符合劳动派遣的特征的话,即使有《驾驶服务协议》,法院也会认定双方之间的关系是劳务派遣关系。若提供外包服务的公司没有劳务派遣资质的话,用工单位与劳动者间就有被认定为事实劳动关系的风险。
     
        律师建议
     
        结合以上案件和律师的实际办案经验,为防范企业类似用工风险,律师建议如下:
      1.用工单位必须审查劳务派遣单位或者提供服务外包的单位是否已与职工签订书面的劳动合同。
         本案中由于乙公司未与王某签订书面劳动合同,导致甲公司存在事实劳动关系的风险。律师建议用工单位在劳务派遣或服务外包的过程中,一定要审查劳务派遣单位或提供服务外包的单位是否与职工签订了书面的劳动合同。
      2.用工单位必须审查劳务派遣单位是否具有劳务派遣资质。
      本案中因为乙公司不具有劳务派遣资质,所以法院最终没有认定乙公司是劳务派遣行为,这就带给甲公司事实劳动关系的风险。
      3.对于劳务派遣公司或服务外包公司委派过来的员工,用工单位须保留不是自己公司员工的证据。比如平时对委派过来的员工的工作内容、地点和时间等这些客观证据(即要求符合临时性、辅助性或替代性的特征)进行收集和保存。
      4.用工单位在处理与服务外包公司的关系上应持谨慎的态度,尽量和有资质的劳务派遣单位建立合作关系。目前在法律上对于劳动服务外包的界定很模糊,其法律特征无法进行辨识,因此只要客观行为更类似于劳务派遣的话,法院通常都会认定为劳务派遣关系。而往往一些服务外包公司是没有劳务派遣资质的,最后用工单位存在被法院认定为与劳动者建立事实劳动关系的风险。
      5.建立和完善用工单位与劳务派遣单位或服务外包单位之间责任分担机制。
      一旦用工单位与劳务派遣单位或服务外包单位被法院认定为须对劳动者承担连带责任的情况下,事先的的责任分担约定可为事后的责任分担提供依据,无论劳动者向用工单位还是向劳务派遣或服务外包单位主张权利的,一方承担责任后可依据该约定向另一方追偿超过自己该承担责任的部分。
      综上,用工单位在对待劳务派遣的问题上可通过事先约定责任分担机制、审查资质及劳动合同、保留证据的措施来避免法律风险。用工单位在处理服务外包的问题上须更为谨慎,尽量与有资质的劳务派遣单位建立合作关系。

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